miércoles, 14 de octubre de 2020

Para entender la Minga

En el Cauca confluyen factores de orden antropológico, económico y político que han conducido a una pérdida de confianza de los indígenas hacia el Estado y viceversa. Sus reivindicaciones se tramitan como si fueran actores sociales y no como lo que son: verdaderas autoridades de la República. Esto puede obedecer fundamentalmente a dos circunstancias: un centralismo cada vez más fortalecido y, por otro lado, una falta de identificación conceptual con ciertos atributos del desarrollo económico eurocéntrico como democracia y mercado. 

Pensar y repensar, rescatar y armonizar la epistemología, la cosmovisión indígena, con la tradición europea bajo la que se consolida nuestro Estado puede tener una fuerte incidencia hacia un desarrollo armónico de vínculos federativos entre el Estado Nacional y los gobiernos de las naciones indígenas. 

Un poco de historia

Para entender la situación en el Cauca es preciso hacer un contexto social, físico, económico y político.

El territorio que actualmente se conoce como departamento del Cauca hizo parte de la Provincia de Popayán durante la colonia y la primera república. Luego, más o menos con el mismo territorio del Estado Soberano del Cauca, durante la época del radicalismo liberal de la Constitución de Rionegro, ocupaba casi la totalidad de la región occidental del actual territorio colombiano. Es decir, los actuales departamentos Caldas, Risaralda, Chocó, Valle del Cauca, Nariño, Florencia, Putumayo, Amazonas y el Cauca, propiamente dicho.

La economía colonial de la provincia de Popayán estaba sustentada casi que, de manera exclusiva, en la mano de obra esclava usada para la extracción de oro en las minas ubicadas en toda la cuenca del pacífico. También había una participación menor en los cultivos de algodón, cacao y caña de azúcar sobre el valle del Río Cauca. 

La economía del Virreinato de la Nueva Granada, entre 1735 y 1800 y la actual no se diferencian mucho. Siempre ha estado basada en la explotación de materias primas no elaboradas. Hoy en día es el petróleo, pero entonces era el oro. Casi la totalidad de las exportaciones del virreinato fueron de ese metal y sólo la provincia de Popayán aportaba casi al 40% de ella.

Con la guerra de independencia, la producción minera prácticamente desapareció, pues toda la estructura diseñada por las instituciones coloniales para el comercio, explotación y exportación del oro se vio comprometida. A esto se sumó la fuga, la incorporación de los esclavos al ejército patriota y las posteriores leyes sobre libertad de vientres y abolición de esa práctica en 1814, 1821 y 1851. 

Además de la esclavitud, otras instituciones jurídicas y económicas marcaron de manera definitiva el modelo de producción en el actual departamento del Cauca: la encomienda y el resguardo.

Las leyes de indias disponían claros mandatos para la protección de los indios. Una de las instituciones precursoras al resguardo de indígenas fue la encomienda, cuya institución, a grandes rasgos, consistía en la protección de los indígenas como súbditos del Rey y, en consecuencia, sujetos del derecho a la evangelización, a la prohibición de prestación de servicios personales y a su protección general. A cambio, el indígena debía pagar un tributo, generalmente en trabajo, a favor del encomendero.

Esta institución terminó casi a mediados del Siglo XVII, lo que llevó a la consolidación de los resguardos que ya habían sido creados desde 1597. El sistema de resguardo tenía como propósito la protección de la tierra de los indígenas frente al comercio y la apropiación por parte de colonos.

La independencia también produjo efectos frente a esas dos instituciones, pues conforme quedaron abolidas las leyes españolas también lo fueron los resguardos. En 1821, por ejemplo, se expidió la Ley sobre extinción de tributos a los indígenas, con la que se terminó el sistema de propiedad colectiva y se ordenó la repartición de la tierra entre los mismos. No parece contradictorio entonces, que en las regiones con mayor presencia de población indígena organizada social y políticamente como la que existía en los actuales departamentos de Cauca y Nariño, se hubiese presentado una férrea oposición al movimiento independentista.

Las nuevas leyes, aunque perseguían la integración de los indígenas al proyecto republicano, en realidad, proyectaban sobre los territorios una amenaza para su integridad. Dicha amenaza fue mucho más grande con la liberalización de las tierras promovida por los reformistas del radicalismo liberal y la conformación de los Estados Unidos de Colombia, que, aunque tuvo una existencia ante la llegada al poder de Rafael Núñez y el proyecto conservador que inicialmente inspiró el nacimiento de la República. 

La Constitución de 1886 promulgada dentro del periodo que se conoció como la regeneración tampoco fue particularmente favorecedora a los derechos colectivos a la tierra de los indígenas y probablemente si hay un punto de convergencia entre los dos proyectos radicalmente distintos de nación colombiana, fue respecto a la abolición de los resguardos indígenas.

Sólo hasta 1991, los resguardos volvieron a considerarse como un instrumento para la protección a la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana. Se reconocieron desde entonces como entidades administrativas autónomas del Estado, aquellos resguardos de origen colonial y se abrió la posibilidad de su ampliación y de la constitución de nuevos mediante la Ley 160 de 1994. Del mismo modo, se creó una jurisdicción nueva, especial y exclusiva para los territorios indígenas, y se reconoció como idiomas oficiales las sesenta y ocho lenguas nativas (seis de ellas se hablan en el Cauca). Así, a la par con las jurisdicciones ordinaria, contencioso administrativa, constitucional, penal militar y de paz, el poder judicial del poder público cuenta, desde 1991, con una jurisdicción especial indígena. Por eso las autoridades propias, sus cabildos, consejos, asociaciones, así como la guardia indígena son verdaderas autoridades de toda la república de Colombia.

El pensamiento indígena 

No obstante, el territorio es sólo la punta del iceberg que esconde lo que en el fondo existe y da pie al permanente conflicto étnico en el Cauca: la forma de concepción del mundo y del mismo origen del conocimiento. Es, a grandes rasgos, lo que Boaventua de Sousa Santos, sociólogo portugués, define como las epistemologías desde el sur, que da cuenta de la necesidad de la redefinición de conceptos a partir de una disrupción de un conocimiento eminentemente eurocéntrico.

La forma en que conocemos el mundo tiene que ver con una aproximación desde la interpretación del pensamiento griego. Los filósofos presocráticos y posteriormente Sócrates, Platón y Aristóteles moldearon nuestra forma de ver el mundo. La misma que fue adoptada y adaptada por el imperio Romano y a través de él por toda Europa y desde el Siglo XVI a América.

Sin embargo, la lógica aristotélica no es la única en el mundo y difiere abiertamente de otras formas de pensamiento existentes en Asia e india principalmente. Probablemente sabemos poco de Confucio o Lao Tse, como poco también del Niti y el Nyaya, de Siddhartha Gautama y que, si no fuera por Nietzsche, probablemente sería más lejano aún, el mazdeísmo y Zoroastro.

El proyecto evangelizador español del Siglo XVI acabó con buena parte de los cimientos del pensamiento indígena suramericano, pero de la misma forma en que aún perduran las lenguas aimara o quechua o las otras que en el Cauca se hablan, en el seno de los pueblos indígenas quedan rescoldos de una epistemología que lucha por reorganizarse y pervivir al discurso europeo de instituciones como democracia liberal, derechos humanos y economía de mercado.

La historia política del país ha labrado profundas huellas en el sentir indígena, en cuya comprensión del mundo no hay cabida para instituciones como la propiedad privada de la tierra, la que para otros es más cómoda, como quiera que es consustancial a la democracia, a los derechos humanos y el mercado cuyo influjo viene pensamiento liberal de Adam Smith, John Stuart Mill, Bentham o Savigny; de Rousseau, Montesquieu y hasta del pensamiento enciclopédico promovido por D’alembert y Diderot.

El mestizaje de las cosmogonías

Una de las formas de apropiación territorial español fue el mestizaje que estaba fuertemente incentivado por las leyes de indias. Algo similiar habían heho los portugueses a inicios del Siglo XVI, cuando dieron le dieron vuelta a Africa para colonizar las costas asiáticas donde abundaba la pimienta y otras especias. Pero el mestizaje no es solo de genotipo y fenotipo. Es también y, sobre todo, una mezcla de formas de ver el mundo. 

Es normal que los humanos tratemos de “traducir” los fenómenos extraños que experimentamos a palabras y conocimiento que no resulten ajenos. La mitología es una reconfiguración de los fenómenos naturales. Pero igual sucede con fenómenos culturales, económicos y políticos como la religión, la república o el mercado. Hemos inventando instituciones que protegen esos mitos y que defendemos, incluso, con la vida, pues durante mucho tiempo han demostrado ser útiles para alcanzar ciertos fines como la paz o la satisfacción de necesidades materiales y espirituales. 

Pero de la misma forma en que las lenguas indígenas se escriben con caracteres latinos, se mezclan instituciones socioeconómicas como la colectivización de la propiedad de la tierra. Problablemente si hay algo que nos une a todos los homo sapiens es un vínculo con la tierra o con la patria. Pero para la mayoría coexisten dos visiones al respecto: Como propiedad privada, la propiedad raiz es un activo susceptible de intercambiarse libremente. Pero al mismo tiempo, creo que muy pocos verían con indiferencia si parte del territorio colombiano se vendiera a extranjeros. El amputamiento de Panamá aún es una herida que no sana. 

Para muchos de nosotros es difícil entender que las personas no tengan un apetito racional por la apropiación y acumulación individual de la tierra, pues en esa visión, la propiedad es, por naturaleza, individual. De ahí que la colectivización es una idea más propia del socialismo o incluso comunismo. Así que la reivindicación de resguardos y propiedades colectivas no pueden entenderse por muchos, sino como reclamos de movimientos rebeldes o subversivos.

La imposibilidad ética (si es que es posible comprenderla así) de comprar y vender la tierra es más fácil deconstruirla como la defensa de la propiedad común y del comunismo marxista leninista. Los intereses de los indígenas orientados heterónomamente hacia esos fines lo hacen presa fácil para promover una lucha comunista a lo que verdaderamente no lo es, pues hay que recordar que el comunismo es una idea también eurocéntrica, desarrollada en Inglaterra, que en nada refleja el pensamiento y la cosmovisión precolonial.

No es extraño, por tanto, que desde varios sectores económicos y hasta del propio gobierno nacional, se haga una estigmatización y vinculación del pensamiento y reivindicaciones indígenas con estrategias político-militares de guerrillas, sino es que directamente con actividades terroristas. 

Pocas ideas, pues pueden ser más antagónicas como la libertad y la propiedad común, de ahí que la defensa de las instituciones republicanas liberales no compaginan del todo con la cosmovisión indígena y se acercan por esa vía conceptos propiamente indígenas con discursos de liberación nacional y resistencia a la ocupación extranjera como los que tuvieron lugar en Vietnam, El Congo o Argelia, en los que también se llevaron a cabo procesos de colonización europea durante los Siglos XIX y XX.

Europeización del pensamiento indígena

Los pueblos indígenas, por su parte, han adoptado sistemas de organización política fundamentados en conceptos europeos como la democracia. Tradicionalmente los gobernadores y miembros de los cabildos son elegidos por votación universal en asambleas generales. Estas autoridades tienen unas facultades ciertamente restringidas, por lo deben someter muchas decisiones a la asamblea. No existen, a pesar de lo anterior, pruebas sobre la existencia de modelos democráticos de organización social precolombinas. Por el contrario, los cronistas españoles dieron cuenta de organizaciones más cercanas a las monarquías con sucesión del liderazgo por vínculos de consanguinidad, lo que de suyo implica la existencia de desigualdad, al menos formal.

Hay que recordar que el sistema democrático tiene como sustento fundamental y formal la igualdad y la libertad individual, características que en el orden social indígena es fuertemente influenciado por un concepto de colectividad. Ejemplo de ello son las mingas, que originalmente tenían como propósito el trabajo colectivo para la consecución de un objetivo común, pero cuyo concepto está hoy en día fuertemente asociado a la protesta social.

Otra reivindicación propiamente occidental y liberal adoptada por el pensamiento indígena es la de los derechos humanos. La propia concepción de los derechos humanos, tal como la conocemos hoy en día, es un subproducto del discurso liberal francés: el Laissez faire, frente al absolutismo de L’etat c’est moi. 

Estos fenómenos de aculturación política y de homogenización pueden encontrar antecedentes desde las mismas disposiciones de Isabel la Católica en su testamento, como en las Leyes de Burgos, Las Leyes Nuevas y las Leyes de Indias, en las que existe un común denominador alrededor del proyecto imperial y evangelizador de España.

Narcotráfico

Como si este inmenso cóctel no fuera suficiente, es necesario tocar el fenómeno del tráfico ilegal de drogas que no reconoce instituciones, fronteras, ni epistemologías, pero como fenómeno social humano sí responde a ciertas leyes sociales que hemos venido descubriendo: las que gobiernan la producción, la distribución y el consumo de bienes. 

La hoja de Coca tiene connotaciones culturales y religiosas muy hondas en prácticamente todos los pueblos indígenas, no sólo de Colombia, sino de América del Sur. Al tiempo, de la hoja de Coca, a partir de un proceso de alcalinización, se obtiene la cocaína que es una droga objeto de fiscalización de los Estados parte de Naciones Unidas, por virtud del Convenio de 1961 y por el Convenio contra el Tráfico Ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas de 1988.

Junto con la marihuana, la cocaína ocupa el primer lugar en la demanda por drogas en Estados Unidos y Europa. Según la Oficina para las Drogas y el Delito de las Naciones Unidas, los más altos índices de consumo de cocaína en adultos (entre 15 y 64 años), en el mundo están en Estados Unidos (2.7%), Inglaterra (2.67%), Australia (2.5%), Holanda y España (2.2%).

En el Cauca, a la tradición cultural y ancestral del cultivo de coca, entonces se suma su posición geográfica que lo enlaza con el mar pacífico para exportar la pasta de coca. Entre las montañas en donde se concentra el cultivo de coca y el pacífico se interpone la cordillera occidental, que además de no tener picos tan altos como los de la oriental, tiene poca o nula presencia estatal.

El Cauca es el único departamento de la región pacífico que no tiene comunicación terrestre con su costa, lo que aunado con los bajos niveles de provisión de bienes públicos facilitan los intercambios en un mercado negro, en los que organizaciones armadas buscan control del territorio y de las rutas, en lo que supone muerte, desplazamiento de los territorios, etc.

Conclusión 

La falta de confianza de los indígenas frente al Estado tienen profundas razones históricas, políticas económicas que se acrecientan gracias a un modelo político eminentemente centralista, pues la autonomía territorial es meramente formal o aparente.

El primer paso hacia la consolidación de una República que reconozca la autonomía indígena parte del entendimiento del otro. Así que, sin que podamos reconocernos como diferentes, resulta imposible la alteridad epistemológica.  Para eso, se muestra esencial la etnoeducación que ya cuenta con varios años para los primeros niveles de primaria y secundaria, y más recientemente de la etnoeducación superior a través de la Universidad Autónoma Indígena Intercultural.


martes, 6 de octubre de 2020

Tutela contra providencia judicial: una pequeña casación

 Por: Christian Joaquí Tapia*



La tutela, cuando se dirige a controvertir una providencia judicial, tiene implícita una técnica que debe ser empleada por abogados versados no sólo en la materia del litigio, sino también en la práctica de ese mecanismo constitucional. Bien observadas sus causales de procedencia, parece más a la que es propia del recurso de casación que a una acción pública e informal. Del recurso extraordinario de casación puede afirmarse que es el instrumento más importante para revisar las sentencias dictadas por los tribunales superiores. Con él se hace una confrontación lógica y racional a las decisiones, a través del análisis de la metodología empleada. Por esa razón, los abogados casacionistas gozan de una cierta reputación que tienen bien ganada. 

Pese a que la tutela es un mecanismo informal al que puede acudirse sin necesidad de abogado, lo cierto es que cuando este recurso se dirige a controvertir decisiones judiciales, la demanda debe demostrar la existencia de uno o más “defectos”. La jurisdicción constitucional ha desarrollado una consistente doctrina frente a lo que por ellos debe entenderse y los ha clasificado en orgánico, fáctico, sustancial y procedimental. Asimismo, ha estimado su procedencia frente a errores inducidos, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y la violación directa de la constitución. 

Del lado de la casación, como se dijo, las causales no son ni menos estrictas ni más fáciles de desarrollar, pues su explicación está sometida a las reglas contempladas en el artículo 344 del C.G.P. Los errores en que incurrió el tribunal, que pueden ser en la labor de efectuar el juicio o en determinada actuación, deben poder clasificarse inequívocamente en alguna de las causales previstas por el legislador. Las causales más frecuentemente argüidas son la violación indirecta de ley sustancial por error de hecho y de derecho en materia probatoria y la violación directa de la ley sustancial. Esos errores que se denuncian en casación coinciden con los defectos que en tutela sustentan la petición de amparo por defectos fáctico, procedimental y sustancial.

Desarrollar argumentativamente en la tutela los referidos defectos representa muchas veces un problema significativo. Lo anterior, al menos, por dos razones: primero, la inexistencia de reglas para su interposición y, segundo, dada la síntesis que exige la demanda. 

Contrario a la casación, la acción de tutela no tiene reglas explícitas para la determinación de su adecuación formal. Sin embargo, implícitamente existen lineamientos formales cuyo incumplimiento, si bien no lleva a la inadmisión o rechazo de la demanda, sí reducen ostensiblemente la probabilidad de modificar la decisión que se acusa de violar derechos fundamentales. La regla principal (y por ello no es la única) es no formular un alegato de instancia. Esto significa que en la tutela no se puede debatir el fondo del asunto, pues lo que es objeto del juicio constitucional es la actuación del juez o del tribunal.

El segundo problema es que este es un recurso célere por naturaleza. Esto limita la capacidad de exposición del accionante y la rigurosidad del operador judicial  en un contexto de congestión estructural que impone cargas desproporcionadas a los servidores.

Un análisis cuantitativo de las sentencias de tutela proferidas por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia durante el año 2019 concluye que se radicaron 8.735 tramites de esa naturaleza. Más del 90% contra providencias judiciales. Sólo 3 de cada 10 consiguieron un pronunciamiento favorable. Lo anterior significa que, en términos probabilísticos, la tutela no es un escenario que beneficie a quien acude a ella. Unas de las razones, puede estar en que detrás la informalidad y facilidad de la interposición de este recurso constitucional existe un delicado miramiento y técnica que no desconoce la idoneidad profesional en la materia objeto del litigio, pero que impone destrezas adicionales a los abogados.

Una actuación rigurosa y concisa que apunte al preciso objeto de la naturaleza de la acción de tutela, si bien no asegura el éxito de ese instrumento, sí puede contribuir a aumentar la probabilidad de una decisión favorable.

 *Christian Joaquí Tapia es abogado especialista en derecho administrativo y magíster en Derecho Económico. Entre otros lugares, ha trabajado en el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia. @chrisjoaqui christian@joaquiabogados.co